Brevi osservazioni in tema di conflitto di interessi, atti ultra vires e professionalità del banchiere

Brevi osservazioni in tema di conflitto di interessi, atti Ultra vires e professionalità del banchiere (Nota ad App. Milano, 7 aprile 2004), in Banca Borsa, Titoli di Credito, 2006, II, p. 180-219. Abstract Il lavoro nasce da una pronuncia giurisprudenziale resa prima della riforma del diritto societario del 2003 ed occasionata da una intricata vicenda che vede coinvolta una società a responsabilità limitata a carattere familiare il cui amministratore unico distraeva reiteratamente somme di denaro dai conti correnti della società stessa, accreditandole sui conti propri e del proprio coniuge (presso la medesima banca) ed alimentando con i fondi sociali un'attività personale di speculazione finanziaria ad alto rischio sui mercati internazionali. L’amministratore dapprima faceva concedere alla società taluni finanziamenti bancari ipotecariamente garanti su immobili sociali, onde impiegare nel modo anzidetto gli importi disponibili e, in un secondo tempo, otteneva un ulteriore affidamento dal medesimo istituto di credito, il quale a tale fine rilasciava alla società una fideiussione a prima richiesta, a favore di una banca estera e a garanzia di un'operazione di cospicuo importo su futures, intrapresa in proprio dall'amministratore; fideiussione condizionata al versamento, sui conti personali di quest'ultimo, di una somma di denaro impiegata per ripianare la pregressa esposizione verso la società, creata con i prelievi «distrattivi». Gli importi così rifluiti nelle casse sociali venivano tuttavia impiegati per acquistare dalla banca fideiubente titoli obbligazionari da costituire in pegno a favore della medesima, la quale li riacquista a sua volta mediante escussione del pegno, dopo aver onorato la fideiussione prestata. Nella nota a sentenza vengono in particolare affrontati, in ottica contrastante con quella della Corte d’Appello, i rapporti tra atti ultra vires ed atti in conflitto di interessi, insistendo – anche alla luce dell’esperienza dei rapporti infragruppo – sull’esigenza di non sovrapporre l’una e l’altra questione. Con specifico riferimento alla fattispecie esaminata si offrono argomentazioni critiche circa l’assai dubbia possibilità di profilare, in mancanza di uno specifico divieto statutario, il vizio di cui al previgente art. 2384 bis c.c. rispetto, per es., ad una lettera di credito irrevocabile con clausola di pagamento a prima richiesta presentata da una banca per una società; rispetto, cioè, ad un atto che – per quanto valutato nella sua specificità – resta assolutamente neutro sotto il profilo delle finalità operative e che è tale quindi da non consentire di negare ex ante un rapporto di strumentalità rispetto ad una data attività d’impresa (nella specie immobiliare). Di qui la convinzione della necessità di spostare l’attenzione, in simili casi – sempre che ne ricorrano i presupposti – sui principi in tema di conflitto di interessi ovvero senz’altro su quelli in tema di responsabilità contrattuale, se non aquiliana. E’ anche in quest’ottica che, con riferimento alle “attività distrattive” e agli altri atti dell’amministratore sopra descritti – e, correlativamente, al complessivo contegno tenuto dall’istituto di credito nel corso della pluriennale vicenda – si è ritenuto, unitamente ad altre conclusioni, di dare peso decisivo agli obblighi di protezione e di informazione gravanti sull’istituto stesso in virtù del contratto di conto corrente e, più genericamente, ai doveri generali, di diligenza, correttezza e buona fede, che avrebbero tra l’altro dovuto suggerirgli una certa cautela nel lasciare che l’amministratore impegnasse la società in misura crescente, e con le anomale modalità sopra segnalate, “per l’elevatissimo importo di 2.300 milioni in un momento in cui la società stessa risultava già gravata da un’ipoteca di Lire 5.000.000.000 e risultava altresì titolare di un saldo passivo di c/c costantemente intorno al miliardo per un operazione finanziaria di puro rischio”.